Os queremos decir por el presente email, que se están produciendo INSPECCIONES FISCALES POR SORPRESA EN EL SECTOR DE MATERIALES DE LA CONSTRUCCIÓN, y para saber como se tiene que actuar, os damos unas pautas que desde ANDIMAC nos han comunicado.
La Agencia Tributaria ha iniciado recientemente una campaña de inspección dirigida a la detección de bolsas de fraude en determinados sectores, entre el que se encuentra el de materiales de la construcción. Para vigilar el cumplimiento tributario de este sector de actividad, la AEAT está llevando a cabo inspecciones en los locales y/o sedes de empresarios y profesionales, por tanto, debido a las importantes consecuencias que pueden derivarse de esta circunstancia, conviene exponer y tener presentes los derechos y garantías que asisten a los empresarios y profesionales ante la entrada y registro de la inspección:
I.
En primer término, recordar que ostenta la condición de inviolable el domicilio constitucionalmente protegido, es decir, aquellas zonas y áreas de una empresa donde exista privacidad y recogimiento, como son los espacios a los que no tienen acceso los terceros sin expreso permiso: las oficinas, las salas de reuniones y de juntas, los despachos, las oficinas o dependencias en las que se realizan tareas de contabilidad, facturación, etc., aunque estén ubicadas dentro de una nave o almacén abiertos al público, siempre que tengan la condición de espacio individualizado, entre otros. Ello se traduce en que la inspección únicamente podrá acceder al mismo si el titular consiente explícitamente la entrada y registro o, en su defecto, si cuenta con la correspondiente autorización judicial.
II.
Los órganos de la Agencia Tributaria deberán motivar suficientemente su solicitud de obtención de autorización judicial para la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido, no siendo válidos los motivos genéricos o estandarizados, sino que se deben de concretar y explicitar aquellos argumentos que pongan en evidencia indicios de la comisión de un ilícito tributario. Además, el juez valorará, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y atendiendo a las circunstancias del caso concreto, la necesidad – no basta la mera conveniencia – de la entrada y registro.
III.
Si la entrada y registro se realiza sobre la base de una autorización judicial, los términos en que esté redactado el auto deberán de ser escrupulosamente respetados. En cuanto al contenido del auto, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de marzo de 2005, recurso 474/2004, establece que: “el razonamiento mínimo del auto exige una mención a circunstancias tales como: la situación del domicilio, el momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro, los efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados, e identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos”.
IV.
Contra el auto judicial cabe recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales y, en última instancia, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
V.
En relación con la práctica de entrada y registro del domicilio constitucionalmente protegido del empresario o profesional, es importante señalar que debe estar presente el Secretario del Juzgado, como dispone el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este respecto, sostiene el Tribunal Supremo, en Sentencias como la 924/2007, de 14 de noviembre, o la de 9 de diciembre de 2009, recurso 813/2009, entre otras, que su presencia tiene una triple finalidad: (i) como garantía de legalidad, asegurando el cumplimiento de los requisitos normativos, (ii) como garantía de autenticidad, pues robustece la certeza de lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, así como su custodia y trazabilidad, y (iii) como garantía judicial, dando fe pública judicial de que la intromisión en el domicilio constitucionalmente protegido se ha ajustado a los estrictos términos descritos en el auto o resolución judicial.
VI.
La importancia de la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido se traduce, entre otros, en el hecho de que la inspección debe informar al empresario o profesional de su derecho a oponerse a la entrada en esa zona de la empresa. El Tribunal Constitucional ha declarado la necesidad de que el consentimiento dado por el obligado tributario sea informado, es decir, de que quien lo preste haya sido convenientemente instruido del alcance y propósito de la entrada y registro domiciliarios, y con la advertencia expresa del derecho que le asiste a oponerse a dicha injerencia.
VII.
En lo referente a aquellas zonas de la empresa que no encajen dentro de lo que se considera como domicilio constitucionalmente protegido, o sea, a los espacios a los que sí pueden acceder terceros – como pudieran ser el hall de entrada, tiendas, ciertos almacenes y fábricas, etc. – la inspección podrá entrar siempre que cuente con el consentimiento del titular. A falta de éste, será necesaria una autorización del Delegado Especial de la Agencia Tributaria.
VIII.
Si se prestase voluntariamente el consentimiento, éste puede estar limitado en el tiempo y en el espacio físico – es decir, limitado a una determinada área o zona de la empresa -, y dicho consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, circunstancia en la cual la inspección debe de regresar a una zona de acceso libre y sin que pueda llevarse ninguna de las pruebas o documentación reclutadas hasta el momento.
IX.
Tanto la revocación del consentimiento prestado como la negativa a prestar dicho consentimiento deben de constar documentados en diligencia.
X.
Si, finalmente, tiene lugar la entrada y registro, ésta siempre deberá desarrollarse de la forma menos gravosa para el empresario o profesional, y la inspección deberá de reflejar en diligencia todas las circunstancias relacionadas con tal entrada y registro, así como las manifestaciones, comentarios o quejas del empresario o profesional.
XI.
La inspección no podrá obtener ni, por tanto, utilizar en el procedimiento en curso o en ulteriores, información de terceros ajenos al empresario o profesional objeto de la actuación de entrada y registro. Por tanto, en las entradas y registros no podrán ser copiados los datos de los proveedores, clientes, acreedores, etc. de los inspeccionados, pues si la inspección utilizase la documentación obtenida para iniciar procedimientos contra los terceros, vulneraría “per saltum” el domicilio P. 2/4 constitucionalmente protegido, con la consiguiente invalidación de las pruebas obtenidas. En relación con este punto se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, estableciendo: • Los funcionarios (de la AEAT) deben de dar cuenta a la autoridad judicial que firmó la autorización de entrada y registro de las circunstancias, incidencias y resultados de éste (art. 173.4 del RD 1065/2007 del 27 de julio), y, en particular, “del hallazgo de documentación que afectaba a terceros, a efectos de iniciar eventualmente una investigación no comprendida en el ámbito de la autorización judicial”. En relación con la documentación y pruebas incautadas que afectan a terceros no relacionados en la autorización judicial – como pudieran ser proveedores, clientes, acreedores, etc. de los inspeccionados – dicha Sentencia viene a indicar que: “si se otorgase general validez probatoria a materiales incautados en domicilio ajeno al del titular de dichos materiales, cuando no existe solicitud ni autorización judicial para ello, además de poder vulnerar su intimidad, se afectaría su derecho a no ser investigados sin una sospecha razonable (art. 24.2 CE). La inobservancia de las garantías establecidas para poder limitar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en cuestión podría conllevar investigaciones prospectivas que el derecho prohíbe, para obtener por esa vía indirecta información o indicios, al margen de los mecanismos de control que la ley establece”. • Los funcionarios de la AEAT debieran haber dado cuenta del registro al Juzgado que lo había autorizado, no como una formalidad legal sino como una garantía constitucional, para que dicho juzgado ponderara la proporcionalidad de la injerencia con la intervención del material afectante a terceros ajenos y por objeto ajeno a la autorización. Esta infracción afecta a la inviolabilidad del domicilio (18.2 CE) y al derecho fundam ental de éstos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
XII.
Las copias de los archivos y registros informáticos deberán de ser guardadas en un sobre o caja precintados, deberá de poder verificarse la trazabilidad de su custodia, esto es, de su no manipulación, y únicamente podrán ser abiertos en presencia del obligado tributario, o de su representante. La Audiencia Provincial de Pontevedra también se ha pronunciado sobre esta cuestión en su Sentencia de 5 de febrero de 2019, indicando:
- En todo caso: “el registro debe de ir acompañado de un inventario/acta del material (pruebas) obtenido (arts. 175 y 176 del RD 1065/2007 del 27 de julio y 143 de la LGT)”. “Su ausencia supera el marco de la infracción de la legalidad ordinaria, para conformar una quiebra sustancial en el control de la fuente de prueba que, de ser admitida como prueba de cargo, vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por vulnerar el derecho de defensa de los acusados, ocasionándoles efectiva indefensión”.
- Los funcionarios responsables del registro, o sea, los que han sido judicialmente autorizados para ello, deben de haber adoptado las correspondientes medidas de control en orden a la clasificación y depósito del material y documentación intervenida. No haber garantizado la cadena de custodia del material intervenido podría implicar una quiebra de los principios que definen el derecho a la tutela judicial y a un proceso justo (STS 88/2012 de 8 de noviembre).
- “El resultado del registro será inválido no solamente cuando se hubiera vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE por defecto de autorización -inexistencia de autorización judicial, falta del consentimiento del titular, inexistencia de flagrancia-) sino también cuando con su práctica se hubiere vulnerado otro derecho fundamental, pues conforme dispone el art. 11.1 LOPJ no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
- “La falta de una relación del material intervenido en el registro, de la adopción de algún tipo de medida de control y custodia del mismo, la falta de constancia acerca de cómo se recogió y de cómo se conservó para garantizar su integridad y evitar cualquier tipo de alteración o manipulación, no permite garantizar que los archivos informáticos, la contabilidad analítica, las hojas de cálculo, los registros de caja extracontable, las bases de datos, las hojas de cálculo Excel con información adicional, la documentación administrativa recogida en faxes enviados y recibidos y en documentos escaneados y otra serie de documentación […] que se dicen recogidos con ocasión de la entrada y registro, son los mismos que los que fueron utilizados para elaborar el llamado informe de delito (f. 17 y 17 vuelto)”.
- “La nulidad sobrevenida de las pruebas incautadas no puede ser objeto de convalidación por ciertos testimonios (p.ej. de los propios funcionarios de la AEAT), pues difícilmente podrían ser contrastados en su verosimilitud y proporcionalidad de la actuación, al faltar toda contratación formal de un resultado del registro.” CCS Abogados está en condición de ofrecerles el más amplio asesoramiento fiscal en relación con las cuestiones abordadas en el presente documento, estando a su disposición en las sedes y teléfonos que a continuación se indican.
Fuente: www.andimac.org
